A RESTITUIÇÃO DO PIS E COFINS MONOFÁSICOS DE EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL NÃO ACABOU!

Em recente julgamento do Tema 1050 da repercussão geral reconhecida no RE 1.199.021 o plenário do STF por unanimidade entendeu que é constitucional o parágrafo único [1] do artigo 2° da Lei n° 10.147/2000, que veda a empresa optante pelo Simples Nacional o benefício fiscal de alíquota zero pelo regime Monofásico do PIS/COFINS.

Mesmo tal dispositivo tendo sido declarado como constitucional, podendo limitar a aplicação da sistemática monofásica aos contribuintes Simples Nacional em nada mudará a forma atual de cálculo e muito menos da restituição dos valores, quando tal tributo foi pago a maior.

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Isso porque o artigo 2. da lei 10.147/2000 foi julgado  com base em uma ação movida por uma empresa de cosmético, que ingressou judicialmente por esse direito em 2008.

O que está causando dúvidas, é se essa decisão do STF terá validade a partir de agora, acabando com a possibilidade de segregação dos valores do pis e cofins e monofásicos e com as possibilidades de restituição desses tributos.

O dispositivo declarado constitucional foi editado sob a vigência do Simples Federal, instituído pela Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e revogado pelo artigo 89 da Lei Complementar n° 123/06, que instituiu o Simples Nacional, que é o sistema atual.

A partir das alterações promovidas pela Lei Complementar n° 128, de 19 de dezembro de 2008 (legislação posterior ao processo em questão), em especial a nova redação que seu artigo 3° atribuiu ao artigo 18, § 4°, inciso IV e §12 da Lei Complementar n° 123, de 2006, o Simples Nacional passou a admitir a segregação e redução do valor a ser recolhido, vejamos:

“Artigo 18 (…) – § 4° O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento: (…) IV – as receitas decorrentes da venda de mercadorias sujeitas a substituição tributária e tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, antecipação tributária com encerramento de tributação” (cf. red. do artigo 3° da LC 128, de 2008).

Destaque-se que essa alteração só entrou em vigor em 1° de janeiro de 2009, conforme artigo 14, inciso II, da Lei Complementar n° 128, de 2008 e hoje seu teor é dado pelo artigo 18, §4°-A, introduzida pela Lei Complementar n° 147, de 7 de agosto de 2014.

O tratamento tributário das receitas de vendas de mercadorias sujeitas à tributação concentrada ao PIS/COFINS, pelos contribuintes do Simples Nacional, também veio a ser disciplinado nos §§6° e 7° do artigo 25-A da Resolução CGSN n° 94, de 29 de novembro de 2011. E hoje é disciplinado pelos §§6° e 7° do artigo 25 da Resolução CGSN n° 140, de 22 de maio de 2018, nos seguintes termos:

                “Artigo 25 – (…)

§ 6° A ME ou EPP que proceda à importação, à industrialização ou à comercialização de produto sujeito à tributação concentrada ou à substituição tributária para efeitos de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS deve segregar a receita decorrente de sua venda e indicar a existência de tributação concentrada ou substituição tributária para as referidas contribuições, de forma que serão desconsiderados, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, os percentuais a elas correspondentes. (Lei Complementar n° 123, de 2006, artigo 2°, inciso I e § 6°; artigo 18, § 4°-A, inciso I, § 12).

§ 7° Na hipótese prevista no § 6°: I – a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS deverá ocorrer com observância do disposto na legislação específica da União, na forma estabelecida pela RFB; (Lei Complementar n° 123, de 2006, artigo 2°, inciso I e § 6°; artigo 18, § 4°-A, inciso I)”.

A própria Receita Federal já se pronunciou diversas vezes através de soluções de consulta e do Manual do Simples Nacional atualizado em 04 de Junho de 2020 sobre a validade do entendimento aqui mencionado.

Solução de Consulta n° 173 – Cosit, de 25 de junho de 2014; Solução de Consulta n° 202 – Cosit, de 11 de julho de 2014; Solução de Consulta n° 111 – Cosit, de 8 de maio de 2015; Solução de Consulta Disit/SRRF09 N° 9019, de 21 de julho de 2015; Solução de Consulta Disit/SRRF10 N° 10028, de 04 de dezembro de 2015; Solução de Consulta Disit/SRRF01 n° 1006, de 05 de fevereiro de 2016; Solução de Consulta n° 19 – Cosit, de 1 de março de 2016; Solução de Consulta n° 225 – Cosit, de 12 de maio de 2017; Solução de Consulta Disit/SRRF04 n° 4037, de 26 de setembro de 2019, entre outros.

Manual do SIMPLES NACIONAL

5.22. Como deve apurar o valor devido mensalmente no Simples Nacional a ME ou EPP optante que procede à comercialização de produto sujeito à tributação monofásica?

Ela deve destacar a receita decorrente da venda desse produto sujeito à tributação concentrada em uma única etapa e, sobre tal receita, aplicar a alíquota efetiva calculada a partir da alíquota nominal prevista no Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 2006, porém desconsiderando, para fins de recolhimento em documento único de arrecadação (DAS), os percentuais correspondentes à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, nos termos do art. 18, § 4-A, I, da mesma Lei Complementar. (Orientação conforme Solução de Consulta Cosit nº 173, de 25 de junho de 2014) Notas: 1. No PGDAS-D, o usuário deve selecionar a atividade de revenda de mercadorias, COM substituição tributária/tributação monofásica, selecionando no list box dos tributos PIS e Cofins a opção “tributação monofásica”, a fim de que o aplicativo desconsidere os percentuais desses tributos sobre a receita destacada. 2. As receitas decorrentes da venda de produtos sujeitos à tributação monofásica continuam fazendo parte da base de cálculo dos demais tributos abrangidos pelo Simples Nacional.

Portanto mesmo tendo sido decidido a constitucionalidade da restrição do benefício da alíquota zero para os contribuintes do Simples Nacional conforme artigo 2° da Lei n° 10.147/2000, seguindo a hierarquias das leis, aonde a ordinária não prevalecerá sobre a lei complementar, essa decisão não terá validade após a inclusão da Lei complementar. Dessa forma, não alterando em nada as hipóteses que são realizadas hoje.

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