No dia 13 de maio, ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a tempestuosa questão que ficou conhecida no meio jurídico como a “tese do século”, sobre a utilização do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, estabelecendo ainda a modulação dos efeitos da decisão e qual ICMS deverá ser excluído (destacado em nota fiscal ou o efetivamente pago).
Entretanto, fazendo uma viagem no tempo, essa decisão vem percorrendo o âmbito jurídico desde o dia 15 de março de 2017, quando o STF proferiu a tão aguardada decisão pelos contribuintes, de excluir, definitivamente, o valor relativo ao ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS. Referida decisão, objeto de repercussão geral, abordou a questão relativa ao fato de o ICMS não se enquadrar no conceito de “faturamento” ou de
“receita bruta” das empresas, não devendo, portanto, compor a base de cálculo dessas contribuições.
Tal posicionamento representa grande conquista no âmbito empresarial e, por conseguinte, para toda a sociedade, pois reduzirá o preço final das mercadorias e produtos.
No entanto, alguns reflexos se desdobraram após essa decisão do STF. No dia 4 de abril de 2017, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta nº 6.012/2017, segundo a qual não existe decisão definitiva de mérito que seja vinculante à Administração Pública nesse sentido. Portanto, na época, subentendia que as empresas não poderiam efetuar o cálculo das contribuições PIS e COFINS retirando o valor do
ICMS sem qualquer resguardo de uma ação judicial.
Mais tarde, a Receita federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta n° 13/2018, prestando esclarecimentos aos contribuintes que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS seria o ICMS recolhido e não o destacado. Constituindo ali, grande incerteza jurídica aos contribuintes que, naquele momento, já realizavam a exclusão do ICMS na base do PIS e COFINS pelo ICMS destacado.
Assim, a decisão do Plenário da corte por oito votos a três, julgada no último dia 13, referendou a decisão já proferida, deixando nenhuma dúvida que, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social, ou seja, determinou que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS fosse o ICMS destacado, que é justamente aquele constante na Nota Fiscal.
Quanto aos efeitos de modulação, a Suprema Corte, estabeleceu que os efeitos do julgado dar-se-ia após a data de 15 de março de 2017, data em que fora julgado o Recurso Extraordinário: 574.706, ressaltando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da referida sessão.
Sendo assim, os contribuintes que ingressaram com ações até 15 de março de 2017 terão o direito de realizar a restituição dos valores pagos à maior no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Já os contribuintes que ingressaram com ações judiciais a partir do dia 16 de março de 2017 só terão o direito de restituir os valores eventualmente pagos indevidamente a partir desta data, restando vedada a restituição de valores pagos no último quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda judicial.
Afinal, o que o contribuinte deve fazer a partir de agora?
Os contribuintes com ações em trâmite devem imediatamente deixar de pagar o PIS e a COFINS sobre essa base de cálculo inflada, e usar o sistema informatizado da Receita Federal, conhecido no jargão como Per/Dcomp para se creditar do que pagou a maior, conforme as normas regulamentares desse órgão. Os contribuintes que ainda não ingressaram em juízo em busca de seus direitos, devem fazê-lo imediatamente, com a finalidade de encerrar os pagamentos indevidos e receber o que pagou a maior, limitada a retroação a data de 16 de março de 2017.
Por: Weverson Euzébio – Sócio-Diretor da WG Assessoria Contábil e Tributário.
@wgassessoriatributaria
Contador, consultor tributário com quase uma década de experiência no Sistema SPED, Graduado em Ciências Contábeis pelo Centro Universitário Estácio (2016), Pós-Graduado pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (2019), Graduando em Bacharel em Direito pela Anhanguera Educacional Participações.
